经营权的转让必须以转让的经营权具有合法性为前提条件，特种行业属于国家特许经营的经营性行业，其经营未取得国家特许经营许可的，转让行为无效。南宁市民韦某梅就遇到了这种情况，其向韦某支付经营青年旅社的转让费后，因无法办理《特种行业许可证》从事正常经营，遂将韦某告上了法院。

基本案情

2018年3月7日，韦某从孙某处租赁位于南宁市衡阳西路某单位宿舍房用于经营青年旅社，但未办理并取得《特种行业许可证》。2019年1月12日，韦某与韦某梅签订经营权转让合同，约定韦某将其经营的青年旅社经营权转让给韦某梅，转让费包括固定资产和无形资产作价4万元。韦某梅随后于2019年1月12日、13日先后通过微信支付转账方式向韦某支付共计2万元转让费。后因韦某梅以无法办理《特种行业许可证》从事正常经营为由拒付剩余转让费，韦某遂向南宁市兴宁区人民法院提起诉讼，要求韦某梅支付剩余转让费2万元。韦某梅亦在诉讼中提起反诉，要求解除青年旅社经营权转让合同，并退还已付的转让费2万元及支付利息损失。

南宁市兴宁区人民法院认为：从事旅馆业经营，应当依法取得公安机关颁发的《特种行业许可证》，韦某未能提供其转让的“青年旅社”已取得了《特种行业许可证》，因此，韦某转让的经营权实际并未取得合法的经营手续，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，双方转让的合同标的不具有合法性质，合同应属无效，韦某应当退还韦某梅支付的转让费2万元。因韦某梅亦存在未尽审查义务的过错，故对其要求韦某支付转让费利息损失的请求亦不予支持。南宁市兴宁区人民法院依法判决韦某与韦某梅签订的青年旅舍经营权转让合同无效，韦某退还韦某梅转让费2万元，并驳回双方其他的诉讼请求。

后韦某上诉至南宁市中级人民法院。经审理，南宁市中级人民法院认为旅馆业属于特种行业，依照《广西壮族自治区特种行业治安管理条例》第六条之规定，从事旅馆业经营，应当依法取得公安机关颁发的《特种行业许可证》。本案为民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。本案中，韦某未取得公安机关颁发的《特种行业许可证》即从事经营“青年旅舍”属于违法行为，韦某将该“青年旅舍”的经营权转让给韦某梅，一审法院依照我国合同法第五十二条第五项规定判决韦某与韦某梅签订的案涉经营权转让合同无效并无不当。因双方签订的合同无效，故韦某要求韦某梅按照合同约定继续支付剩余转让费2万元缺乏法律依据，而韦某梅基于双方合同无效，请求韦某退还已经交付的转让费2万元，符合法律规定。2022年11月22日，南宁市中级人民法院驳回了韦某的上诉，维持了一审判决。

法官说法

一、关于经营权转让合同效力的认定

首先，经营权转让合同不是合同法或者民法典中明文规定的典型合同类型，根据此类合同的性质，应参照适用买卖合同的相关规定。《民法典》及原《合同法》均明确规定：“法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。”对于经营权的转让，原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条曾规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”虽然《民法典》实施后，前述司法解释已经废止，但《民法典》第一百五十三条亦规定了违反法律、行政法规的强制性规定，违背公序良俗的行为无效。

其次，特种行业是公安机关进行管理的由法律、法规规定的特定行业，但目前对于特种行业并无法律或行政法规一级的统一规定，而是暂由各级地方性法规进行规定。《广西壮族自治区特种行业治安管理条例》就明确将旅馆业列为特种行业的范围，其中第六条、第九条更是分别明确规定：“从事旅馆业、公章刻制业经营，应当依法取得公安机关颁发的《特种行业许可证》。”“旅馆业、公章刻制业由县级人民政府公安机关审查许可。”由此可见，旅馆业属于国家特许经营的行业，如未取得国家许可而从事该行业经营的，即属于非法经营。

综上可见，旅馆业的经营权转让，其转让行为合法有效必须以其转让的经营权本身合法有效作为前提条件，即其经营应当已经取得国家许可，办理领取了《特种行业许可证》。本案中，韦某转让给韦某梅的“青年旅馆”经营权本身并未取得《特种行业许可证》，属于非法经营性质，韦某转让该经营权，违反法律、法规的强制性规定，属于无效行为。

二、关于经营权转让合同无效的处理

同上所述，涉案经营权转让合同因违反法律、法规的强制性规定而无效，无论是原《合同法》，还是《民法典》均规定了行为人因无效的民事法律行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，韦某基于无效的经营权转让合同收取韦某梅转让费2万元，在合同无效后，其应当予以返还；而韦某梅实际对于其受让的经营权的合法性亦未尽到善良的审查义务，其本身对无效合同的订立也负有一定过错，因此其为此应承担的相应责任即为不得再主张其已付转让费被韦某占有期间所产生的孳息。