【案情】

    2012年4月，原告纪某向某超市购买燕窝10盒，单价980元/盒，共计9800元，某超市向纪某出具发票和小票各一张，小票盖有“已开发票”字样，项目内容为燕窝，单价和小票记载的内容相同。纪某向某超市购买燕窝后与某超市产生纠纷，纪某确认其在某超市购买的燕窝是真品，但燕窝盒内的简介存在夸大宣传的欺诈行为，导致其受到经济损失。后纪某以欺诈行为要求某超市赔偿损失。

【分歧】

    对本案是适用侵权责任，属于产品责任纠纷当中的产品销售者责任纠纷，还是适用违约责任，属于买卖合同纠纷，审理中存在两种分歧意见：

第一种意见认为本案属于产品侵权责任。理由是本案中某超市销售的燕窝存在违法使用公告用语等，要求退还所购产品和货款，并要其赔偿，系要求销售者承担法定义务所产生的纠纷。

    第二种意见认为本案属于产品违约责任。理由是本案中合同当事人一方即某超市履行合同义务不符合约定，即交付的产品不符合合同的约定,依照法律规定或者合同的约定所应承担的法律责任。

【评析】

    笔者同意第一种意见，理由如下：

    侵权责任和违约责任存在竞合的现象，但竞合现象并不能抹煞两类责任之间的区别，也不应导致责任制度的完全融合。两类责任在法律上存在着重大的差异，具体来看，两类责任的区别主要体现在：

    1、责任的性质不同。产品质量侵权责任是因侵权损害的发生而产生的债权债务关系，它所侵犯的是财产权、人身权等绝对权利；而产品质量违约责任是以合同关系为前提的，违约人是因违反合同而承担责任，债权债务关系设立在前，违约行为发生在后，所侵犯的是合同双方的相对权利。

    2、责任主体不同。产品质量侵权责任的责任主体有三种：基本主体或直接责任主体为生产者、销售者，这个基本主体在我国产品质量法中有明确的规定；次位主体是运输者、仓储者；根据《产品质量法》第四十二条的规定第三种是法律规定只有在拟制情形出现后才承担产品责任的主体。而产品质量违约责任的责任主体是销售者，权利主体是用户或消费者，即合同的当事人双方，其他人无权提起产品质量违约责任之诉。

    3、责任归责原则和免责要件不同。依产品质量法相关规定，生产者所承担的责任，属于无过错责任；销售者所承担的责任，属于过错责任。同时，也允许生产者、销售者通过一定的抗辩事由以获免责。产品质量违约责任适用《民法通则》的一般归责原则，其免责范围比产品质量侵权责任要广。产品质量违约责任，是以双方签订的合同为基础，它是因合同当事人在交付产品不符合要求时而产生的责任，具有相对性和任意性。所谓相对性，是指违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生。  

    4、责任的后果和承担方式不同。产品质量侵权责任的后果有财产内容与非财产内容二种。它主要是财产责任，也可采用非财产责任形式，如消除危险、恢复名誉等非财产性的承担责任方式。由于产品质量侵权责任造成他人财产、人身损害的，行为人还可能承担行政或刑事责任；只有在侵权行为确实给他人造成财产损失，行为人才负财产内容的民事责任。而产品质量违约责任是基于合同关系发生的，是一种财产责任，产品质量违约责任则只要有一方违约，不论是否已给对方造成经济损失，都要承担民事责任。承担的方式如继续履行合同、支付违约金等都具有财产内容。

     5、责任的根据不同。产品质量侵权责任根据法律规定中的侵权行为条款来处理；而产品质量违约责任是依照合同双方依法订立的合同条款及合同法的规定来调整。

    本案中，纪某依产品质量法相关规定，要求销售者所承担的责任，属于过错责任，某超市向其销售的燕窝存在违法使用广告用语、假冒生产许可证号、产品级别和产地的情况存在过错，造成了纪某的经济损失，侵犯了纪某的财产权，纪某有权要求责任主体销售者即某超市承担相应的责任，同时，也允许生产者、销售者通过一定的抗辩事由以获免责。而产品质量违约责任，是以双方签订的合同为基础，它是因合同当事人在交付产品不符合要求时而产生的责任，具有相对性和任意性。本案中纪某并没有认为某超市交付的产品不符合要求，而只是认为交付的产品进行了夸大的宣传，故该案没有构成产品违约责任的构成要件，而是构成了产品侵权责任的构成要件。