[案情]

　　1997年12月，A公司向刘某出具一张《收据》，内容为：兹收到刘某的借给公司现金1.7万元。收据上注明有公司名字、收据日期以及A公司法定代表人张某的签字。2005年9月，张某在该收据上注明“借据仍然有效”字样。后刘某因多次向张某主张还款未果，遂向法院起诉，请求：一、张某还款1.7万元；二、A公司和B公司承担连带偿还责任。

　　另查明，A公司的主管部门为B公司，A公司因未进行年检于1998年11月被工商局吊销营业执照。B公司于2001年8月下发文件明确不再担任A公司的主管部门，但没有组织清算公司的资产。

　　庭审中，张某对其于2005年9月2日在《收据》上签注“借据仍然有效”及签名的行为，确认该意思表示是由其代A公司还款。

　　一审法院认为，张某在《收据》上的签名是职务行为，借款应由A公司归还；B公司没有在《收据》上盖章，不应承担偿还责任。判决：A公司偿还刘某借款1.7万元。刘某不服一审判决，提起上诉，二审判决：撤销一审法院判决，A公司和张某共同向刘某偿还借款1.7万元。

[分歧]

　　对本案刘某的借款该由谁来偿还，存在三种分歧意见。

　　第一种意见认为：刘某的借款该由张某来偿还，理由：该借款是张某个人所借，与A公司没有关系。《收据》中虽然有A公司名字，但没有盖有A公司的公章，张某也于2005年9月2日在《收据》上重新确认借款的事实，并签有“收据仍然有效”字样。

　　第二种意见认为：刘某的借款该由A公司来偿还，理由：张某是A公司的法定代表人，张某在《收据》中的签名应是代表A公司的职务行为，应由A公司归还借款。

　　第三种意见认为：刘某的借款该由A公司和张某共同偿还，理由：张某于2005年9月在《收据》上签注“借据仍然有效”及签名并表明由其代A公司还款的意思表示，应视为其对A公司与刘某之间借款债务的加入。

[分析]

　　笔者同意第三种意见，理由如下：

　　首先，如何判断法定代表人的行为是否属于职务行为：一、必须是并且正在是法人的法定代表人；二、法定代表人的行为必须是属于法人的经营活动；三、行为在客观上必须认为属于执行职务；四、该行为与法人或其他组织有关系。

　　本案从《收据》的内容可以看出借贷合同双方主体分别为刘某和A公司，张某是以A公司的名义实施借款行为且发生在张某担任A公司法定代表人期间，张某签订《借据》的行为是属于A公司组织章程规定的职权范围内行使签订合同的职权且借款行为与公司的经营活动有关，因此，可以认定张某在《收据》上的签字属于职务行为。

　　由上述可知，张某的行为为职务行为，A公司应偿还借款。但张某于2005年9月在《收据》上签注“借据仍然有效”及签名并明确表明愿意由其代A公司还款的意思表示，该意思表示应视为其对A公司与刘某之间借款债务的加入。

　　债务加入，是指第三人加入到债的关系中来，成为新的债务人，同原债务人一起对债权人承担连带债务，第三人不履行债务的，债权人可以诉请人民法院要求第三人履行，也可以请求原债务人履行债务。债务加入有以下特征：一、第三人单独与债权人订立代债务人还款的协议，债务人不参加协议的订立，协议内容不涉及债务人是否免除还款责任；二、第三人与债务人通常具有关联关系；三、债务人通常丧失了偿还债务的能力。

　　本案中，A公司已被工商局吊销营业执照，但未进行清算，已丧失了偿还债务的能力，张某曾是A公司的法定代表人，与A公司具有关联关系，笔者认为，张某表明愿意由其代A公司还款的意思表示视为其对A公司与刘某之间借款债务的加入，在A公司未进行清算前，能够更好的保护刘某获得偿还利益的实现。