【案情】

　　2009年5月5日，被告李某因按揭购买原告广西某置业公司（下称开发商）开发的两套商品房，而与开发商及贷款人南宁某银行（下称银行）签订两份《个人房产抵押贷款合同》，约定李某向银行借款39.5万元，借款期限30年，开发商为两笔借款提供了保证金质押和连带责任保证担保。合同履行过程中，李某未按时履行还本付息义务，至2012年6月26日拖欠银行逾期本息合计37198.31元。银行在未向李某及开发商发出解除《个人房产抵押贷款合同》或宣布贷款全部提前到期通知的情形下，即向开发商发出《扣款通知书》并于2012年6月26日直接扣划开发商保证金账户内的413345.53元，从而提前收回李某的全部贷款本息。开发商遂诉至法院要求李某偿还银行扣划款413345.53元。

　　经查，李某所购商品房办理了《预购商品房抵押权预告登记》，记载银行为预告登记权利人，但尚未办理《房屋所有权证》及《房屋他项权证》。

　　审理中，李某下落不明，经法院公告送达开庭传票未到庭答辩。

【分歧】

　　对本案开发商能否向购房人李某全额追偿被银行扣划的款项，审理中存在三种分歧意见：

　　第一种意见认为开发商能够向购房人李某全额追偿。理由是行使抗辩权是债务人专属的权利，既然李某无正当理由拒不到庭放弃其所享有的抗辩权，那么担保人行使与否均不影响债务人实体利益，故可完全由担保人自行处分，担保人即使在放弃抗辩权而全额承担保证责任的情况下，并不影响其应享有的追偿权。

　　第二种意见认为开发商能够向购房人李某全额追偿。理由是《个人房产抵押贷款合同》约定，李某违反合同约定时，银行有权单方面宣布该合同项下已发放的贷款本金全部提前到期。该条款是对李某不履行合同义务所约定的违约责任条款，但合同并未约定提前收回贷款须以通知方式。李某未按时履行还本付息义务，银行根据《个人房产抵押贷款合同》约定的违约责任条款，将李某未到期的债务一并提前收回，并扣划开发商相应的保证金，开发商有权向李某全额追偿。

　　第三种意见认为开发商就其作出未超出银行对李某合法主债权范围内的清偿对李某享有追偿权，对超出银行合法主债权范围外的清偿丧失追偿权。理由是李某未按时还款，应承担迟延还款的违约责任。银行在未发出解除贷款合同或宣布贷款全部提前到期的通知以前，即直接扣划开发商的保证金413345.53元，致使开发商清偿了大于李某应承担主债务范围的债务。开发商被扣划保证金后未向银行行使债务人对债权人的抗辩权，使得李某的债务范围扩大。对扩大部分，开发商丧失追偿权。

【评析】

　　笔者同意第三种意见，理由如下：

　　担保人追偿权，是指担保人在代债务人向债权人清偿债务或承担担保责任后，以债权人的身份请求债务人偿还的权利。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。”《中华人民共和国民法通则》第八十九条规定：“保证人履行债务后，有权向债务人追偿。”《中华人民共和国物权法》第一百七十六条也规定：“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”担保人所享有的追偿权，在本质上是一种代位请求权，也就是担保人在清偿债务后，代替原债权人的地位，在其与债务人之间形成一种债权债务关系。

　　担保人在行使追偿权时，应具备以下条件：一是担保人已经承担了担保责任。这是担保人行使追偿权的前提条件。由于担保人承担了担保责任，使债务人与债权人之间的债权债务关系归于消灭，由此产生了在担保人与债务人之间的一种新的债权债务关系；二是担保人行使追偿权不能超过诉讼时效期间。担保人的追偿权在性质上为债权请求权，应当受诉讼时效的限制。担保人行使追偿权的诉讼时效期间适用民法通则两年诉讼时效期间的规定，诉讼时效期间自担保人向债权人承担责任之日起开始计算，该期间同样适用民法通则中关于诉讼时效期间中止、中断的规定；三是担保人承担担保责任须主观上没有过错。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十三条“保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权”的规定，担保人在履行担保责任时负有避免因其不当履行给主债务人带来损失的注意义务。《中华人民共和国担保法》第二十条规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”由此可见，行使抗辩权并非债务人专属的权利，担保人在承担担保责任时享有债务人所享有的抗辩权，担保人应当以债务人所有的抗辩对抗债权人的清偿要求，如其在承担担保责任时怠于行使债务人对债权人的抗辩，而作出大于债务人应承担债务范围的清偿，以及支出非必要的费用，使得债务范围扩大，对扩大部分，担保人丧失追偿权。

　　具体到本案，因购房人李某对抵押房屋尚未取得产权证并完成现实物权的本登记，故银行对李某仅办理抵押权预告登记房屋的抵押权尚未设立。银行从开发商的保证金专用账户中扣划保证金以实现债权，开发商承担的是质押担保责任，故本案是一起物上保证人追偿权纠纷。开发商能否向李某全额追偿被银行扣划的款项，关键在于审查开发商在承担担保责任时是否已尽应尽的注意义务，即开发商是否合理注意银行对李某的合法主债权范围及银行是否存在多扣划的行为。

　　本案中，银行依约发放贷款，履行了《个人房产抵押贷款合同》的约定义务。李某在收取款项后未能按期还款，至2012年6月26日拖欠逾期本息37198.31元，已构成违约，应承担迟延还款的违约责任。银行作为守约一方，有权在要求李某继续履行或解除合同或宣布贷款全部提前到期之间作出选择。如银行认为李某迟延还款出现了《个人房产抵押贷款合同》约定的银行可以宣布贷款提前到期的违约事件，或李某的行为符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的法定解除事由，而要求收回李某的全部贷款并结清利息，理应向李某发出解除合同或宣布贷款全部提前到期的通知。以后者为例，提前收回贷款意味着借款人期限利益的丧失，对违约的借款人来说是一种严厉的惩罚，因此在出现银行可以提前收回贷款的事由后，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第二款“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，银行应在合理期限内向借款人提出提前收回贷款的主张，如果其未采取任何行动（如通知），则从维护合同稳定计，银行在合理期限后因之前违约事由要求提前到期的权利应受到限制；同时，为防止银行滥用此项权利，从公平角度出发，应赋予借款人异议权。本案中，银行未发出解约或宣布贷款提前到期的通知，则银行对李某的合法主债权仅为李某所欠逾期本息37198.31元，银行只能在此范围内扣划开发商的保证金，开发商也只能在被扣划此范围内的保证金后向李某追偿。但是，本案中的银行在没有发出解约或宣布贷款提前到期通知的情形下，即直接扣划开发商的保证金413345.53元，多扣划的376147.22元是李某应承担债务的十倍，银行的行为没有法律依据，应认定为不当行使动产质权。开发商被银行扣划保证金后也没有审查银行提前收回发放给李某的全部贷款有否发出解约或宣布贷款提前到期的通知以及银行对李某享有的合法主债权范围，从而向银行提出抗辩。银行未发出上述通知，银行即存在多扣划保证金的事实，开发商应向银行主张不当得利，而非向李某追偿。而开发商放弃行使债务人对债权人的抗辩，未尽合理注意的法律义务，在全额承担担保责任后即向李某全额追偿，其怠于行使抗辩使得李某的债务范围扩大，应认定开发商的清偿行为有过失。在李某因开发商的过失清偿行为所损失的利益范围，开发商丧失追偿权。

　　除此之外，开发商在银行合法主债权范围内的清偿已使李某免责，且未超越质押担保约定的担保范围，本案亦不存在开发商承担担保责任后对李某不及时履行通知义务致使李某善意向银行重复履行的情形，故开发商就其作出的未超出李某应承担债务范围的清偿对李某享有追偿权。对开发商要求李某偿还银行扣划款413345.53元的诉讼请求，除超出银行合法主债权的部分外，依法应予支持。