[案情]

　　2011年8月15日，原告陆某与被告综合市场有限责任有限公司（以下简称公司）签订《商铺租赁合同》，合同内容为：一、公司将商铺出租给陆某，租赁期自2011年10月1日起至2013年12月31日止（包含公司赠送的三个月）；二、缴纳1.2万元开业保证金，须于2011年10月1日正式开业经营，开业率考核为期一年；三、第二年交纳租金的时间为2012年9月28日，如延期超过五个工作日不缴纳租金，公司有权解除合同，收回商铺，不退回保证金；四、每个商铺每个月收取物业费150元。

　　当天，陆某依约向公司交纳了商铺的开业保证金1.2万元，商铺2011年10月1日至2012年9月30日的租金、物业费。

　　2012年10月6日，公司向包括陆某在内的租户发出《通告》，载明：将各业主交的开业保证金转为租金，并且将2012-2013年度的租金交纳时间延长至2012年12月底。此后，陆某因与公司是否返还开业保证金的问题发生争议，诉至法院，请求：公司返还其开业保证金1.2万元。

　　公司答辩并反诉称：2012年10月以来，陆某拒不交纳商铺租金、物业等费用，已构成违约。公司将陆某的开业保证金转为租金是在行使先履行抗辩权。请求：一、驳回陆某的诉讼请求；二、陆某交纳2012年10月至2012年12月的租金6540元、物业费450元。

　　法院审理后判决：一、公司返还陆某开业保证金1.2万元：二、陆某交纳2012年10月至2012年12月的物业费450元。

[分歧]

　　对本案公司是否应该返还陆某开业保证金，存在两种分歧意见。

第一种意见认为：公司不应该返还陆某开业保证金。理由：2012年10月以来，陆某拒不交纳商铺租金、物业等费用，已构成违约。公司将陆某的开业保证金转为租金是在行使先履行抗辩权。

　　第二种意见认为：公司应该返还陆某开业保证金。理由：公司反诉要求陆某交纳的租金，是在第一年租金所对应的商铺使用期内，即包含了合同中约定的公司赠送的三个月免租时间，陆某并未违约拖欠租金。不能行使先履行抗辩权将陆某的开业保证金转为租金。

[评析]

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

根据合同约定，合同期限从2011年10月1日起至2013年12月31日止，这期间包含公司赠送的三个月时间免收租金，虽然陆某、公司双方对免租的时间未作明确约定，但是根据本合同的性质、目的和交易习惯来看，免租期一般是出租人为了达到招租的目的而承诺给予承租人免收租金的一定时间段，实践中大多数是从租期开始时免租期亦同时开始计算，即承租人先享受完毕免租期，才开始支付租金。结合公司发出的《通告》，可以推断出公司认可陆某交纳的第一年租金所对应可以使用商铺的时间段为2011年10月1日至2012年12月底。因此，公司诉请陆某交纳2012年10月至12月的租金，于法无据。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”的规定，将本合同中的免租期理解为租期开始的头三个月，更符合合同目的、交易习惯和公平原则。因此，本案中，公司反诉要求陆某交纳的租金，是在第一年租金所对应的商铺使用期内，即包含了合同中约定的公司赠送的三个月免租时间，陆某并未违约拖欠租金，不需要交纳2012年10月至2012年12月的租金6540元。但依据合同中“每个商铺每个月收取物业费150元”的约定，陆某仅向公司交纳了2011年10月至2012年9月的物业费，其理应在2012年9月底依约向公司交纳下一年度的物业费，但陆某未按时履行其合同义务，陆某应交纳2012年10月至12月拖欠的物业费共计450元。

　　根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定可知，先履行抗辩权的发生需具备以下条件：一、是需基于同一双务合同。双方当事人因同一合同互负债务，在履行上存在关联性，形成对价关系。二、债务履行有先后顺序。这种履行顺序的确立，或依法律规定，或按当事人约定，或按交易习惯。在法律未有规定、合同未有约定的情况下，双务合同的履行顺序可依交易习惯确立。三、是应当先履行的当事人不履行合同或者不适当履行合同。本案中，公司以陆某拖欠租金为由，主张行使先履行抗辩权将陆某的开业保证金转为租金，经过上诉论证，陆某的租期未到期，没有先履行支付租金的义务，因此，公司并不能行使先履行抗辩权将陆某的开业保证金转为租金。

　　根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者依照合同的性质不得抵销的除外，当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”的规定可知，法定抵销需具备几个条件：一、双方当事人互享债权、互负债务。只有双方互负债务、互享债权，才能使双方的债务在对等额内消灭。二、抵销的标的物种类相同。三、须双方债务均届清偿期。抵销具有相互清偿的功能，因而当事人双方所负的债务均须到清偿期。四、必须是非依债的性质不能抵销。本案中，陆某只是拖欠物业费，公司拖欠陆某的开业保证金，双方因同一合同互负同种债务，因此，公司只能主张法定抵销开业保证金和物业费。