在当代世界各国的司法实践中，运用利益衡量方法已成为一种普遍的趋势。当前，我国正处于社会转型时期，各种利益关系和利益格局不断发生变化，深刻理解利益衡量的内涵并将之运用于我国民事案件的审理，无疑是一种务实而科学的选择——能有效地解决利益冲突，协调利益关系，实践“审判的法律效果与社会效果的有机统一”的司法理念。

一、利益衡量的涵义

关于“利益衡量”的涵义，最早由德国和日本的学者从不同的角度进行过相关论述，存在着不同的观点：

1、法益衡量说。这是德国著名法学家卡尔•拉伦茨的观点。他认为，“一旦冲突发生，为重建法律和平状态，或者一种权利必须向另一种权利（或有关的利益）让步，或者两者在某一程度上必须各自让步。于此，司法裁判根据它在具体情况下赋予各该法益的‘重要性’，来从事权利或法益的‘衡量’” 。“法益衡量首先取决于——依基本法的‘价值秩序’——于此涉及的一种法益较他种法益是否有明显的价值优越性。” “在大多数的案件中，或是涉及位阶相同的权利间的冲突，或者正因涉及的权利如此歧异，因此根本无从作出抽象的比较，于此种情况，法益衡量一方面取决于应受保护法益被影响的程度；另一方面取决于：假使某种利益须让步时，其受害程度如何。最后尚需适用比例原则、最轻微侵害手段或尽可能微小限制的原则。” 以上卡尔•拉伦茨的表述，强调衡量的对象是“法益”，主张价值判断要忠实于法律，即根据立法者的利益评价，来解决具体事件中的利益冲突。

2、实质判断说。这是日本学者加藤一郎的观点。他认为，“假如将法律条文用一个图形来表示，这是一个中心部分非常浓厚，愈接近周边愈益稀薄的圆形。在其中心部分，应严格按照条文的原意予以适用，不应变动。如果说中心部分通常可以直接依条文决定的话，则周边部分可能出现甲乙两种结论，难有定论的情形。因此，适用法律时当然要考虑各种各样实质的妥当性。” 此时法官应首先进行实质性判断，考虑结果之当否，考虑所作判决对于现实将起什么作用。究竟应注重甲的利益，或是应注重乙的利益，在进行各种各样细微的利益衡量之后，得出结论。之后再考虑附上什么样的理由，亦即结合条文，怎样从论理上使该结论正当化或合理化，以形成判决。 此观点认为，在裁判案件的时候，较之法律条文，法官基于利益衡量的实质判断对法官的判决的影响至关重要。

利益衡量理论源于德国的自由法学，以及在此基础上发展起来的利益法学，并受到美国现实主义法学的深刻影响。而利益衡量作为一种强调价值判断的法解释方法论，是20世60年代由日本学者将其体系化后形成的。20世纪90年代，利益衡量理论由我国梁慧星教授从日本介绍到大陆，对我国的法律理论和司法实务都产生了较大的影响。梁慧星教授把利益衡量定义为“法官审理案件，在案情事实查清后，不急于去翻法规大全和审判工作手册寻找本案应适用的法律规则，而是综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利害关系作比较衡量，做出本案当事人哪一方应当受保护的判断。此项判断称为实质判断，在实质判断的基础上，再寻找法律上的根据” 。

从利益衡量涵义的各种表述中，我们可归纳出利益衡量的构成要素包括：

1、利益衡量的主体。利益衡量的主体是具体审判的法官。法官需对冲突的利益进行分析、确认。

　　 2、利益衡量的客体。利益衡量的客体指具体案件所涉及的各种相互冲突的利益关系。

3、利益衡量的内容。利益衡量的内容就是法官对具体的个案进行利益衡量的过程。

二、利益衡量的一般操作方法与实证分析

法官在审判民事案件的过程中，运用利益衡量方法，是在“利益发现——利益的权衡和选择——结论的检验与修改”的模式下，通过案件分析——当事人利益分析——基于利益衡量的实质判断——法律依据的选择等环节来实现的。下面结合笔者所在法院的一案例，对利益衡量方法进行实证分析。

（一）案件及其审理过程描述

2010年6月，原告作为乙方与被告作为甲方签订《存量房买卖合同》，合同约定：1、甲方自愿将自己名下的一套86.73平方米的商品房售给乙方，成交价为40万元，在签订合同当日，乙方付购房定金2万元。2、甲乙双方如一方违约，违约方应支付给守约方相当于上述房屋总价的20%违约金。违约金在违约之日起3日内由违约方向守约方给付相当于上述房屋总价的5‰滞纳金。合同还约定了其他条款。合同签订后，原告（乙方）向被告（甲方）交定金2万元。次日，被告要求解除合同，并表示将收到的2万元定金退还原告，原告反对，要求继续履行合同，否则追究责任。双方协商无效。原告无奈，遂于同年11月向法院起诉，主张解除合同、要求被告返还定金2万元并按合同支付违约金19万元。被告同意解除合同和返还定金2万元，但认为违约金太高，不同意按合同支付。案件经法院调解未果。

法官在调查案件时还查明如下事实：1、被告名下的86.73平方米的商品房为被告离婚时分割所得，是被告唯一住房，除此住房外再无其他大宗财产。2、被告系现年82岁的肢体（肆级）残疾人，2010年10月某省级医院《出院记录》记载出院诊断：（1）睡眠障碍综合症；（2）逆行性遗忘；（3）高血压病；（4）Ⅱ型糖尿病；（5）左侧股骨头置换术后。

法官认为，原告与被告签订的《存量房买卖合同》，是双方的意思表示，未违反法律法规强制性规定，该合同合法有效。现原告主张解除合同、返还定金2万元请求，被告没有异议，法院予以支持。关于违约金是否过高问题，综合案件证据，考虑到被告是82岁的残疾老人，且患有“逆行性遗忘”症，在签订合同时，根本未能充分考量其将独居的房屋出卖后将如何生活。如果继续履行合同，被告因情形的变更，将丧失赖以居住生活的房屋，这有背社会公序良俗的原则，亦与我国诚实信用和公平原则相违背。另外，被告患有高血压、糖尿病等多种疾病，除了该套房以外另无其他大宗财产，根本无力支付如此高的违约金。因此，法官认为，原告违约金的主张过高，根据公平原则和诚实信用原则应予减少。法院判决如下：1、解除原告与被告签订的《存量房买卖合同》；2、被告返还原告定金2万元；被告支付原告违约金2000元。宣判后双方服判，均未上诉。

（二）案件审理过程中利益衡量的操作方法

本案中，法官审理案件的过程、思维方法都比较充分地显现了利益衡量方法的操作模式，其具体操作程序分析如下：

1、利益发现

法官在审理民事案件时，首先要发现存在哪些当事人的利益，这些利益之间是否冲突，并对发现的利益进行归类整理。其次，在调查的基础上分析当事人的利益，即分析案件中所包含的原、被告双方的利益，是否可能涉及到群体利益、制度利益和社会公共利益。

本案中，原告要求支付高额违约金，被告不同意支付高额违约金，双方利益发生冲突。从原告方面来看，原告的要求是有合同依据的，但本案涉及的不仅仅是法律法规问题。由于被告的特殊身份（肢体肆级残疾人、患多种疾病），对其相互冲突的利益诉求如果仅作法律意义上的评判是不妥当的，有违社会公序良俗的原则。正是由于这一原因，法官应运用利益衡量的方法来进一步分析案情,以求利益平衡，而不是仅仅依靠法律形式逻辑的方法来解决这一冲突。

2、利益的权衡和选择

在对利益进行识别后，法官需要依据一定的标准对利益进行权衡，并作出选择。那么，究竟何者的利益是值得保护的利益？我们知道，各种利益之间是存在着一定的位阶的，比如，在一般情况下，生命权的位阶比人格权高，人格权的位阶比言论自由高。一般认为，确定利益位阶的方法是“认识所涉及的利益、评价这些利益各自的份量、在正义的天秤上对它们进行衡量，以便根据某种社会标准去确保其间最为重要的利益的优先地位，最终达到最为可欲的平衡”。　总之，在利益衡量时，应克服随意性，保证判决的公平。

具体来说，角度不同，利益权衡和选择的方法也有所不同，主要有以下几种方法：

第一，常识判断法。即法官在对某种利益进行权衡与选择的时候，仅靠常识就可以做出实质的判断。常识判断法简单易行，但由于过于主观，极易导致利益衡量的恣意。因此，在利益衡量中，应当慎重采取单一的常识判断法。

第二，经济分析法。经济分析法，要求法官在判决时需要考虑成本与收益的关系，在此基础上进行利益分配，以便更好地把握利益衡量的方向。首先，法官要确认并考虑所有相关的利益主张，按照经济学成本收益理论进行分析，选择最终需要保护的利益，实现以最小的成本获得最大的收益的要求。其次，法官需要以一种积极的姿态来权衡双方当事人的利益，以及由此带来的社会效果，最终选择的结果应符合追求社会效益的最大化的要求，降低“社会交易成本”。 经济分析方法有利于实现各方利益最大化的衡量目标，但需防止以社会整体或多数人利益的名义，去侵犯少数人的自由权利等现象的发生。

第三，价值衡量法。利益衡量从某种意义上说即价值衡量，我们在对两个或多个不同的利益进行评判、衡量和选择时，这本身就属于一种价值判断活动。在进行价值选择时，社会的主流价值倾向、公众舆论等因素都影响着法官的价值衡量与选择。法官在进行价值选择时，应根据案件实际情况来确定，不拘泥于某种固定的价值准则，尽量使各方利益得到最大限度的实现。

以上各种方法并不相互排斥。在处理案件时，法官应综合运用各种方法考量各方利益，从当事人的具体利益出发，结合对群体利益和制度利益的分析，尤其是对社会公共利益的影响，最终确定需要保护的利益。

本案中，法官通过深入分析案情后，对当事人双方的利益进行了全面的分析并对不同判决的效果进行了比较权衡，正是基于权衡的结果对本案做出了实质判断。

在实质判断的过程中，法官考虑了以下三个方面的因素：

第一，情理因素。从合乎情理的角度，本案中被告“肢体肆级残疾人、患多种疾病”这一特殊的身份是法官启动利益衡量的最初动因，如果不存在这一特殊的身份，判决结果很可能就是另一种情况。在本案中，情理因素确实是难以回避的因素之一，法官的判决结果不可避免地会体现出对种种情理关系的态度，法官的判决结果也会经受程度不同的道德评判。

第二，判决结果的效果。本案法官之所以最终维护了被告的利益，主要就是基于对不同判决结果所造成的后果的综合权衡，即综合考虑哪种判决结果会取得更好的效果。本案中，双方的状况不同，在这种情况下，如果支持被告的利益并不会给原告带来严重的后果，而如果支持原告的利益，则会给被告的生活造成较大困难。基于这样的利益衡量，法官支持被告的利益，利益衡量的结果是社会和公众可接受的。可接受性是评判利益衡量结果优劣的重要指标之一。

第三，法律因素。法官的实质判断不是直接根据相关法律得出的，但也并非不考虑法律因素。利益衡量的合法性原则即意味着利益衡量过程中对法律的遵从，这是处理利益衡量方法与法律准则关系的基本原则。利益衡量运用的目的只是为了克服法律在案件审理中显现出来的机械性，弥补其与现实情境之间的矛盾。从而在法律的框架内寻求更优的解决利益冲突的方案。概而言之，利益衡量是为了维护法治而不是为了逾越法治。

3、结论的检验与修改

将结论（基于利益衡量的实质判断）与基于法律形式逻辑的结论相比较，如二者相符，就可形成最终的判决；反之，就需要修改直至使二者相符。

本案的实质判断显然与基于法律形式逻辑的结论并不完全矛盾，法官再经过比较分析、权衡利弊，最终认定自己的实质判断是成立的。

三、利益衡量论对当代我国法官的挑战与要求

当前构建和谐社会对司法审判效果提出了更高的要求，主要表现在以下两个基本方面：第一、司法审判要达到案结事了，胜败皆服。 第二、司法审判要为构建和谐社会服务，要做到四个统一，即程序公正与实体正义的统一，形式公正与实质公正的统一，主观公正与客观公正的统一，个案公正与整体公正的统一。 在这样的背景下，利益衡量审判思维模式理应得到提倡，同时这种思维模式对我国法官群体来说也是一种挑战。

挑战之一，案件利益体多样化，对法官的判断能力提出了更高的要求。法官应学会从审判经验、案件研究和反思中不断积累丰富的知识，以获得判断能力的提高。

挑战之二，社会观念多样化，对法官坚持正确的立场提出了更高的要求。法官应保持常态学习的习惯，关注社会，勤于思考，与时俱进，才能在审理案件中对各种利益进行衡量时，易于形成客观的立场和判断。

面对挑战，法官应如何作为呢？笔者认为以下几个方面的要求是当前我国法官应做到的：

第一，要具有更高的政治素质。

具体表现为：要有高度的责任感和坚定的政治立场。人民法官要忠于党，忠于祖国和人民，忠于事实真相和立法原意，认真履行法律赋予的自由裁量权。

第二，要具有更高的业务素质。

法官的业务素质表现在对法律专业知识的精通和各种法律解释方法的熟练应用上，更表现在对疑难案件的审判能够做到及时、客观、公正上。法官要加强法律解释学学习，加强法律修养，包括系统的本专业知识，丰富的社会学知识，严谨的逻辑思维能力和深刻的科学分析能力。

第三，要进一步加强法官的职业道德建设。

法官基本的职业道德要求是:清正廉洁、善于执法。正确处理各种利益冲突，是善于执法的体现之一。加强法官的职业道德建设，还包括完善行为规范体制及各种监督体制。

总之，在构建和谐社会的中国当代社会，提倡利益衡量审判思维具有必要性和可行性。就必要性而言，提倡利益衡量论无疑是具有重要的理论和实践意义。我国正处于人民内部矛盾凸显时期，如果不能及时解决当事人之间的利益冲突，就容易形成社会不和谐的因素。司法审判过程如能妥善地进行利益衡量，协调好各方利益，一方面能够促进社会主义法律价值体系更加完善，另一方面能够促进和谐社会的建设。因此，需要不断提高法官素质，需要造就一支高素质的法官队伍。

四、结语

当今社会，利益关系日益复杂化，利益冲突日益多样化，而构建和谐社会的目标又对司法审判效果提出了更高的要求。在这样的背景下，利益衡量方法应当成为我国民事审判中重要的思维视角和思维方法，利益衡量论在当前我国的司法实践中无疑具有积极的意义。法官适用法律进行判案的过程实质上就是利益衡量的过程。本文结合笔者所在法院的一案例对利益衡量的一般操作方法进行实证分析，我们可以将利益衡量的一般操作方法应用于民事审判实践中，并通过个案审理进一步完善和丰富这些操作方法。此外，利益衡量能否在我国司法实践中发挥应有的作用，很大程度上取决于法官。法官需要不断提高自身素质，自觉承担起维护法律尊严的使命。

（本文荣获2011年度南宁市法院系统优秀学术论文优秀奖，有删节）

(作者单位：兴宁区法院)