[案情]

　　2008年7月4日，南宁某银行与原告广西某置业公司签订《贷款业务合作协议》，约定银行为原告开发楼盘的购房人发放住房按揭贷款，并按每一笔贷款金额3%的比例存入保证金为贷款提供担保。2009年5月5日，被告李某为购买原告的两套商品房向银行借款39.5万元，三方签订《个人房产抵押贷款合同》，约定贷款期限30年，年利率4.158%，李某以所购商品房作抵押，在李某取得房产证并办妥抵押登记之前，由原告广西某置业公司提供连带责任保证。2009年8月17日，李某就所购商品房办理了《预购商品房抵押权预告登记》，记载银行为预告登记权利人。贷款发放后，李某未依约还款，截止2012年6月26日，拖欠银行贷款本息合计37198.31元。南宁某银行在没有向李某发出解除《个人房产抵押贷款合同》或宣布贷款全部提前到期通知的情形下，于2012年6月26日直接扣划原告保证金账户内的413345.53元，提前收回了李某的全部贷款本息。因向李某追偿未果，广西某置业公司遂诉至法院，要求李某偿还代垫款413345.53元，并赔偿占用资金的利息损失5021元。

[裁判]

　　法院审理后认为：《贷款业务合作协议》和《个人房产抵押贷款合同》均合法有效。被告李某未按时还款，已构成违约，应承担迟延还款的违约责任。原告广西某置业公司就其承担的质押担保责任在清偿李某合法债务的限度内取得南宁某银行对李某所享有的权利，得以银行债权受让人之地位，对李某行使求偿权。但南宁某银行在未向李某发出解除贷款合同或宣布贷款全部提前到期的通知前，即直接扣划原告保证金账户内的413345.53元，致使原告清偿了大于李某应承担主债务范围的债务，南宁某银行的行为因没有法律依据而应认定为不当行使动产质权。原告未能提供证据证明被扣划保证金后向银行行使了债务人对债权人的抗辩权，其因怠于行使抗辩权致使承担了不应承担的责任，使得被告李某的债务范围扩大。对扩大部分，原告丧失追偿权。除此之外，原告就其作出的未超出李某应承担债务范围的清偿对李某享有追偿权。担保人清偿之日起的本金利息属于担保人行使追偿权的范围，故李某应赔偿因占用原告合法代垫资金所造成的利息损失，利率应按银行同期商业贷款利率计算。法院最终判决被告李某向原告广西某置业公司支付银行代垫款37198.31元，并赔偿该款自2012年6月26日起至生效判决规定的履行期限最后一日止的利息损失，利率按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计付，驳回原告的其他诉讼请求。

[评析]

　　本案是一起物上保证人追偿权纠纷。审理的关键在于认定原告广西某置业公司实际承担的是何种担保责任及其在承担担保责任时是否已尽注意义务；如有过失，原告行使追偿权的范围应如何确定。

　　一、关于原告实际承担何种担保责任的认定

　　原告广西某置业公司分别与南宁某银行签订的《贷款业务合作协议》及与南宁某银行、被告李某签订的《个人房产抵押贷款合同》，系缔约各方真实的意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。李某以其所购商品房为南宁某银行设定抵押权，南宁某银行对此项请求权进行了预告登记，因该房尚未取得产权证并完成现实物权的本登记，根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”及第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，不动产抵押不登记不发生物权效力，故南宁某银行对李某的抵押房产尚不能享有抵押权。

　　广西某置业公司依据《贷款业务合作协议》将保证金移转至其在银行开立的保证金专户，作为对包括李某在内的按揭购买涉案楼盘的购房人向南宁某银行借款的担保，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”的规定，该保证金的性质属于金钱动产质押，南宁某银行的质权自该保证金转移交行占有时设立。

　　广西某置业公司、南宁某银行与李某在《个人房产抵押贷款合同》中自愿约定“广西某置业公司为合同项下贷款提供连带责任保证，李某取得所购商品房的权利证明且南宁某银行取得抵押物的现房抵押登记证明文件正本后，广西某置业公司的保证责任解除”，该约定系缔约各方自愿协商的结果，并未损害国家及社会公共利益，故应认定“阶段性保证”担保的效力。该保证的“阶段性”并非对保证期间的约定，而是广西某置业公司保证责任解除期间，故“阶段性保证”实为附解除条件的保证合同。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”的规定，因李某尚未取得所购商品房的产权证并办妥现房抵押形态的抵押登记，故保证合同所附解除条件并没有成就，南宁某银行有权要求广西某置业公司承担相应的保证责任。

　　由此，在李某所购商品房尚未取得产权证并完成现实物权的本登记以前，本案同一笔贷款既有广西某置业公司提供的保证金质押又有该公司提供的阶段性连带责任保证这两种担保方式并存。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”及《中华人民共和国担保法》第七十二条“为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿”的规定，本案在没有证据表明南宁某银行就广西某置业公司提供的质押担保与连带责任人保在实现债权时的位序关系已与广西某置业公司进行了明确约定的情形下，南宁某银行有权选择先行使担保物权或保证债权。现南宁某银行选择从广西某置业公司的保证金专用账户中直接扣划保证金以实现债权，广西某置业公司实际承担的是质押担保责任，其在清偿李某合法债务的限度内取得南宁某银行对李某所享有的权利，得以南宁某银行的债权受让人之地位，对李某行使求偿权。

　　二、关于原告行使追偿权范围的确定

　　㈠ 对原告承担担保责任有无过失的审查

　　担保人行使追偿权虽需以实际承担了担保责任为前提，但担保人承担担保责任须主观上没有过错，担保人的清偿行为如有过失，在债务人因其过失清偿行为所损失的利益范围，担保人丧失追偿权。本案中，南宁某银行依约发放贷款，履行了《个人房产抵押贷款合同》的约定义务。李某在收取款项后未能按期还款，至2012年6月26日拖欠逾期本息37198.31元，已构成违约，应承担迟延还款的违约责任。南宁某银行作为守约一方，本有权在要求李某继续履行和解除合同之间作出选择。然而，南宁某银行在未向李某发出解除《个人房产抵押贷款合同》或宣布该合同项下全部贷款提前到期的通知以前，即向广西某置业公司发出《扣款通知书》并直接扣划该公司保证金账户内的413345.53元，致使广西某置业公司清偿了大于李某应承担主债务范围的债务，南宁某银行的行为因没有法律依据而应认定为不当行使动产质权。广西某置业公司未能提供证据证明被南宁某银行扣划保证金后向该分行行使了债务人对债权人的抗辩权，以债务人所有的抗辩对抗债权人的清偿要求，其因怠于行使抗辩权致使承担了不应承担的责任，使得李某的债务范围扩大。对扩大部分，广西某置业公司丧失追偿权。

　　除此之外，广西某置业公司在南宁某银行合法主债权范围内的清偿已使李某免责，且未超越质押担保约定的担保范围，本案亦不存在广西某置业公司承担担保责任后对李某不及时履行通知义务致使李某善意向南宁某银行重复履行的情形，故广西某置业公司就其作出的未超出李某应承担债务范围的清偿对李某享有追偿权。据此，对原告广西某置业公司要求被告李某支付银行扣划款413345.53元的诉讼请求，除超出南宁某银行合法主债权的部分外，依法应予以支持。

　　㈡ 关于被告应否赔偿原告主张的利息损失问题

　　担保人行使追偿权的范围除了主债务及利息外，还应包括债务人逾期履行债务的违约金或损害赔偿金、承担担保责任所支出的必要费用、担保人清偿之日起的本金利息、担保人在承担担保责任过程中所受到的损害等。本案中，广西某置业公司向南宁某银行承担质押担保责任之日广西某置业公司对李某的债权即告成立，从该日起，李某就负有向广西某置业公司偿付代垫款项的义务，李某未向广西某置业公司偿付所欠款项的，除应向广西某置业公司偿还代垫的合法款项外，还应承担因占用广西某置业公司代垫资金所造成利息损失的民事责任，利率应按银行同期商业贷款利率计算。对原告要求被告赔偿占用合法代垫款所造成的逾期利息损失，依法应予支持。