[案情]

　 2004年4月15日，何姐、何弟共同承包经营邕宁的一家机制红砖厂，承包期为三年，从2004年4月15日至2007年4月14日止，承包金每年20万元，在签订合同生效之日起一次性付清三年的承包金。何姐、何弟承包经营砖厂仅半年，因何姐爱人病重急需大量资金，何姐、何弟遂以砖厂余下的承包经营权作价50万元邀人共同合伙经营，郭某应邀参与经营。经协商，双方达成一份口头合伙协议，约定：由郭某投入25万元参与砖厂合伙承包经营，双方各占一半股份，即何姐、何弟一股，郭某一股；双方均分利润，均担风险；经营期限从2004年11月1日起至2007年4月14日止。

　　协议达成后，郭某向何姐、何弟支付25万元，双方于2004年11月1日开始共同合伙承包经营红砖厂。在合伙经营期间，何弟任厂长兼会计，郭某派自己的小舅子滕某任出纳。2007年1月，经国土资源局查实，认为该砖厂自2001年至2007年1月期间未取得采矿许可证擅自采矿属非法采矿行为并对砖厂作出责令立即停止开采及处以3万元罚款的行政处罚。何姐、何弟于2007年1月17日缴纳了罚款。

　　2007年4月14日，双方合伙期限届满，合伙终止。次日，双方对2004年11月1日至2007年3月31日砖厂现金收支清单给予了签名确认；同时双方书面表示对于其他未入账的现金收支数及2007年4月1日以后发生的收支数清算以后共同确认。

　　此后，双方对存放在郭某处的合伙剩余财产分配意见不一，产生分歧。何姐、何弟遂诉至法院，要求郭某依据审计结果支付合伙剩余财产：1、现金162236.56元；2、现金373091.72元产生利息的1/2（利息计算：以373091.72元为基数，从2007年4月15日起按中国人民银行同期一年期整存整取定期存款利率计算至实际支付之日）。

　　郭某辩称，何姐、何弟所提诉讼请求缺乏足够的事实和法律依据，请求法院予以驳回。

　　审理中，双方对合伙剩余财产数额及分配各执己见，为证明自己的主张，双方均向法院提出相应的审计申请：何姐、何弟申请审计双方合伙经营砖厂期间的账目（除双方已清算部分）并预交了审计费用9500元；郭某申请审计双方合伙经营砖厂期间（2004年11月1日至2007年4月14日）的全部收支财务，但未向审计机构预交审计费用。经法院两次释明，郭某仍拒绝预交，审计机构表示没有义务免费审查郭某所提申请。

　　依据法院委托，审计机构对砖厂在2007年4月14日承包经营形成的资产、负债、所有者权益情况以及从2004年11月1日至2007年4月14日承包经营期间损益情况进行了审计。审计结果为：双方在承包经营砖厂期间，营业收入6671193.40元，清算收入103431.00元，利息收入1460.43元，成本费用（包括各项流转税费）4098014.09元，营业外支出（罚款支出）30000元，净利润（未预计应交所得税）2648070.74元，已分配利润（由出纳滕某支付）2190000.00元，未分配利润458070.74元。砖厂在2007年4月14日（清算基准日），原告和郭某拥有资产总额458070.74元，其中：现金（滕某）374552.15元；其他应收款（何弟）64568.59元；其他应收款（郭某）15950.00元；其他应收款（某鱼塘押金）3000.00元，所有者权益总额458070.74元，全部为未分配利润。

　　上述审计结果中的利息收入1460.43元，为原、被告双方存在某信用社账户中的合伙财产（现金部分）从2007年3月22日至2007年12月21日产生的普通活期存款利息净收入，审计结论中的现金（滕某）374552.15元里包含了该笔利息。现金（滕某）374552.15元全部存放在原、被告双方在某信用社开立的专用于存放双方合伙财产的三个账户里，其中：以滕某名义开户的有两本，账号分别为1848011xxxxx9738、1848011xxxxx7733；以何弟名义开户的有一本，账号为1848011xxxxx9653。从2007年3月22日至2007年12月21日，三个账户的结息周期均为每三个月结一次息。其中：从2007年3月22日至2007年6月21日，尾数为7733的滕某户的利息收入为308.40元、利息税为61.68元；尾数为9738的滕某户的利息收入为235.22元、利息税为47.04元；尾数为9653的何弟户的利息收入为3.59元、利息税为0.72元。这三本普通活期存折均由郭某保管。

　　对审计结果“其他应收款”中的“某鱼塘押金”3000.00元，双方认为实际已无法收回，均表示对该笔押金不要求法院在本案中予以分配处理。

　　双方当事人对审计结论均有部分异议：何姐、何弟认为审计的合伙剩余资产总额少了；郭某则认为何姐、何弟在审计的过程中故意隐瞒事实，加大虚列合伙财产数额，并提出审计结论不应将国土部门对砖厂因无证采矿行为处以的罚款作为合伙支出。经法院征询，双方均表示对审计结论不申请重新审计。

[裁判]

　　兴宁区法院审理后认为：原、被告双方的口头合伙合同成立并自成立时生效。双方出资额相等，亦口头约定均分利润、均担风险，故对未分配的合伙财产应由双方均分。在双方合伙承包经营期间，国土部门对砖厂因无证采矿行为处以3万元罚款，应作为合伙支出，因为原、被告作为砖厂的实际经营者，应当共同为处罚前的无证经营行为承担责任，何姐、何弟缴纳罚款属于为合伙事务支出费用，该费用与生产经营有关，应由原、被告双方共同承担。郭某提出审计结论不应将该罚款作为合伙支出的主张，法院不予采信。对审计结论提出的其他异议，双方当事人均未能提出足以反驳的相反证据和理由，故法院依法确认审计结论的证明力，作为定案依据。法院最终判决郭某向何姐、何弟支付162236.56元及合伙终止后存在信用社的现金373091.72元产生的利息的一半（利息计算，从2007年4月15日起计至郭某付清之日止，以373091.72元为基数，按中国人民银行同期活期存款利率分段计付）；审计费9500元，由何姐、何弟负担4750元，由郭某负担4750元。郭某不服，提出上诉，二审维持原判。

[评析]

　　本案是一起因口头合伙协议终止引起的合伙剩余财产分配纠纷案。尽管讼争双方未依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”的规定签订书面合伙协议，但郭某已按照与何姐、何弟达成的口头协议提供了资金并参与经营，共同劳动，履行了自己的主要义务，何姐、何弟也已经接受了履行，体现当事人双方意思表示的一致性，故应认定原、被告双方的口头合伙合同成立并自成立时生效。当双方口头约定的合伙合同终期届至合伙即终止。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十五条的规定，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。因原、被告出资额相等，双方亦口头约定均分利润、均担风险，故对未分配的合伙财产应由双方均分。何姐、何弟没有分别请求分配数额，而是以两人共同共有的请求数额进行主张，此系何姐、何弟自行处分民事权利，不违反法律规定，也未妨碍他人的权利，应予以准许。

　　双方当事人的争议焦点是：1、审计机构作出的审计结论能否采信作为定案依据？2、原告和被告共有的财产由哪些部分组成？应如何分配？

　　一、关于本案的审计结论能否采信作为定案依据的问题

　　除审计结论中所包含清算基准日以后的活期存款利息可另计以外，讼争双方均未能提出足以反驳审计结论的相反证据和理由，故法院依法可以确认审计结论的证明力。理由如下：

　　1、从审计范围来看，审计机构系依据法院的委托对砖厂在2007年4月14日承包经营形成的资产、负债、所有者权益情况以及从2004年11月1日至2007年4月14日承包经营期间损益情况进行审计的基础上出具的审计报告，审计结果的清算基准日是2007年4月14日；从审计结论来看，讼争双方在清算基准日拥有的资产总额共为458070.74元，该数额包含了双方存在信用社账户中的合伙财产（现金部分）从2007年3月22日至2007年12月21日产生的活期存款利息净收入。由此可以看出，审计结果的清算基准日处于该计息时间段内。而清算基准日以后的利息并非讼争双方合伙经营期间的收入，毕竟双方合伙已于2007年4月14日终止；且审计结论尚未计入2007年12月21日以后至合伙财产分割给付清结以前的利息净收入，因为审计机构不可能预见郭某何时给付清结。据此，为准确计算双方共有财产，结合原告将郭某应支付的现金和利息分开提出的诉讼请求，法院对清算基准日以后的利息另行计算。

　　2、郭某未依法预交审计费用，应当对其主张的待证事实承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不预交鉴定费用，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案中，郭某在举证期限内虽然提出了审计讼争双方合伙经营砖厂期间全部收支财务的申请，但并未依法向审计机构预交相应的审计费用。而当事人申请审计应当以预交审计费用为程序要件，应当预交费用而未预交的，审计机构有权拒绝审计。据此，郭某所主张的待证事实无法通过鉴定结论予以认定，依法应由对该待证事实负举证责任的郭某承担举证不能的法律后果。

　　3、双方当事人虽对审计结论有部分异议但未申请重新审计，也未提出证据证明本案存在重新审计的事由。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于“当事人申请重新鉴定事由”的规定，原、被告双方均未提供充分证据证明作出审计结论的审计机构系未经有关部门批准而擅自成立、审计人员不具备相关领域的知识技能和专业水平，也未提供证据证明审计人员有应当回避而没有回避的情形；通过重新质证、补充质证以及法院通知鉴定人出庭接受当事人质询和书面答复当事人异议等方法，也未发现审计结论与案件中有高度证明力的其他证据相互冲突，或出现了新的鉴定资料，原鉴定人不具备某方面的专门知识等情况。经法院征询，原、郭某双方也当庭明确表示对审计结论不申请重新审计。

　　4、审计结论作为对案件事实的一种证明方法，审计机构和审计人员已凭借自己的专业经验知识对被审计事项进行了分析、研究和判断。经过原、被告双方质证后，可以确定作出审计结论的审计机构和审计人员具备审计能力，使用的审计手段科学，操作规程严谨，与原、被告双方当事人或本案处理结果没有利害关系，使用的审计材料充分可靠。审计结论与本案确认的其他证据联系起来进行对照分析，具有一致性。

　　5、双方当事人没有举出与审计结论相矛盾的其他具有完全证明力的反证的存在。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，认定人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论的证明力的条件是，当事人没有足以反驳的相反证据和理由。这些反驳的相反证据（反证）和理由，应当是鉴定结论与其他证据证明的事实相矛盾。本案中，在原、被告双方合伙承包经营期间，国土部门对砖厂因无证采矿行为处以3万元罚款，郭某提出审计结论不应将该罚款作为合伙支出的主张，法院不予采信。因为原、被告作为砖厂的实际经营者，应当共同为处罚前的无证经营行为承担责任，何姐、何弟缴纳罚款属于为合伙事务支出费用，该费用与生产经营有关，应由原、被告双方共同承担。对审计结论提出的其他异议，双方当事人均未能举出其他具有完全证明力的反证。据此，法院依法确认审计结论的证明力，作为本案的定案依据。

　　二、原、被告共有财产的组成和分配

　　鉴于讼争双方在2007年4月14日合伙关系终止以后未能及时分割财产，所以双方的共有财产有以下两部分组成：一是2004年4月14日合伙终止时已有的合伙财产；二是合伙终止后至合伙财产分割给付清结时存在信用社的现金产生的利息。

　　1、合伙终止时已有合伙财产的组成和分配

　　依据审计结论，讼争双方在2007年4月14日合伙终止时共有未分配利润458070.74元。因2007年3月22日至合伙终止时的存款利息净收入是双方合伙经营期间合伙财产（现金）产生的孳息，可作为双方合伙经营期间的收入予以分配。现将该部分利息计算如下： 2007年3月22日至2007年6月21日，由郭某保管的三本用于存放合伙财产的存折账户的利息收入共为547.21元，利息税共为109.44元，由此计算利息净收入为437.77元。以三个月为90天计算每天的利息净收入为4.86元，以此计算2007年3月22日至2007年4月14日合伙终止时的存款利息净收入为116.64元。基于双方均表示对“某鱼塘押金”3000.00元不要求法院在本案中予以分配处理，故分配合伙财产时应减去3000.00元再作分配。根据前述分析，合伙终止以后的利息也另计。

据此可以计算，至2007年4月14日（清算基准日），何姐、何弟可分得的合伙财产应为：（458070.74元－3000.00元-1460.43元+116.64元）÷2-原告欠款64568.59元＝162294.89元。

　　2、合伙终止后的利息分配

　　合伙终止以后存在信用社的现金产生的利息，虽不是原、被告双方合伙经营期间的收入，但在前述合伙财产分割给付清结以前，该部分利息也应归双方共有，各占一半。由于存放原、被告合伙财产的三本活期存折均由郭某保管，故该利息的利率应以银行同期活期存款利率计，与前述何姐、何弟应分得的合伙财产一起由郭某支付给何姐、何弟。

　　上述1、2两部分系用于分配的讼争双方的共有财产。由于何姐、何弟仅要求郭某支付合伙财产（①现金162236.56元；②从2007年4月15日起开始计算并以现金373091.72元产生的利息的1/2），并未超出上述1、2两部分对双方共有财产的计算和分配，此系何姐、何弟自行处分民事权利，并不违反法律规定，除其提出按中国人民银行同期一年期整存整取定期存款利率计算合伙终止后的利息超出的部分以外，其余请求法院依法予以支持。